《政府采购法》修订应充分考虑PPP项目采购特殊性

目前，PPP项目采购主要依据的是财政部国库司2014年印发的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，该办法与现行的政府采购法律法规有诸多的不一致，导致具体操作过程中遇到很多障碍。本次财政部印发《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》），把PPP项目采购装进《政府采购法》中，明确了适用法律的困惑。但由于PPP项目采购，无论从形式上还是实质上都不同于传统政府采购。如果新的政府采购法没有就PPP项目采购做出一些特殊的规定，可能还会给今后的具体操作带来困惑。

我们都知道，传统项目采购，标的一般都比较单一，采购条件和需求也比较明确、清晰。而PPP项目采购，标的可以说是一种复合标的，涉及货物、服务、工程等各项内容，相应的采购条件和需求就较为复杂。

传统项目采购，对供应商的要求较为单一，一般如供货能力、生产能力等。而PPP项目则强调中标社会资本的综合能力，如：投融资能力、建设能力、运营能力，不同类型的PPP项目对中标社会资本要求的重点也不同。

传统项目采购，评标比较的对象主要是同样产出下的价格，且评审因素和标准基本都是可量化的指标，因此，对评审专家的专业能力要求不是太高，评审过程也较为简单。而PPP项目，即使产出内容一致，需要比较的内容也相对较多、较为复杂，比如，大部分项目都涉及到的总投资、融资条件，可以演化为折现率、融资利率、合理利润率、建安工程下浮率等一系列多元指标的比较，且评审因素和标准大部分都是无法量化的，相对来说全面评价社会资本的优劣有一定的技术难度，复杂程度远高于传统采购，因此，对评审专家的专业能力要求很高，有时甚至需要专业机构参与评审。如果是采用竞争性磋商方式，那更是需要专业团队的参与。

传统项目采购，履约验收只需要根据合同规定的每一项技术、服务指标进行验收即可，时间周期较短。而PPP项目的履约验收需要结合预审绩效评价、社会公众评价等方式完成，验收周期贯穿整个项目生命周期，少则十几年，多则二十几年。

《征求意见稿》只有四处提到政府和社会资本合作：一是第二条政府采购适用范围和定义；二是第五条关于政府采购预算；三是第六十五条竞争性谈判的适用情形；四是第九十五条政府和社会资本合作合同。《征求意见稿》依然没有解决当前PPP项目采购中遇到的现实问题。

如：采购方式的选择问题，或者说“两标并一标”的问题。《征求意见稿》第五十四条招标的适用情形明确了：采购需求完整、明确，能确定详细规格或者具体要求的采购项目，应当采用招标方式采购。第六十五条竞争性谈判的适用情形明确了：政府和社会资本合作、政府购买服务中提供长期运营服务的项目，可以采用竞争性谈判方式采购。也就是说，未来PPP项目采购应普遍采用竞争性谈判方式。而采用非招标方式就存在能否“两标并一标”的问题。因为住建部门对PPP项目采用招标方式产生的社会资本，如果具备施工资质，还是认可的，这也是目前PPP项目采购绝大部分采用公开招标方式的主要原因。我们中心采购完成的113个PPP项目，只有11个项目采用竞争性磋商方式，百分之九十以上采用的都是公开招标方式。

如：评审小组的组成、专家的独立评审问题。《征求意见稿》第四十九条就评审专家的确定明确了：采购需求明确、评审因素能够通过客观指标量化的采购项目，由采购人自行确定评标委员会、谈判小组和评审小组中的评审专家。采购需求难以准确描述、评审因素需要进行主观判断的采购项目，应当严格评审专家的选择标准和程序。笔者的理解是，像PPP这类采购需求难以准确描述、评审因素大都需要进行主观判断的采购项目，应当或者说鼓励从专家库中随机选取，而不是可以由项目实施机构自行选派。这也和《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的要求不一致。此外，就专家的评审过程，法规要求评审专家应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审，应当在评审报告上签字，对自己的评审意见承担法律责任。但在PPP项目的评审上，这一要求很难实现。上面提到的PPP项目的诸多特殊性，使得PPP项目的评审专家一定是多元化的，包含与之相关的各个领域的专家，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》也考虑到这一问题，明确了评审专家中至少应当包含1名财务专家和1名法律专家。由于各专业之间是不相通的，独立评审很难实现。

如：社会资本的参与条件问题。《征求意见稿》明确了有违法行为的，将被限制或者禁止参加政府采购活动。违法行为（主要是较大数额罚款），传统项目供应商的违法行为与PPP项目社会资本的违法行为是否有所区别？

如：评审因素和评审标准问题。传统政府采购肩负促进中心企业发展的政策功能，因此要求不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。但绝大多数的PPP项目，政府要求社会资本具有一定的实力，要求社会资本承担融资责任，在项目融资很难实现的现实情况下，资本规模大小仍然是金融机构最为重要的考量指标之一。传统采购项目的评审因素一般是可以细化和量化的，也是应该尽可能地缩小专家的自由裁量空间。但PPP项目很多事项在采购环节无法明确，即使采用竞争性磋商方式，有些事项也没法明确。我们说，PPP项目强调“契约”，但有时也需要“妥协”。因此，PPP项目的评审因素大部分是无法做到完全细化和量化的，是需要评审专家主观的专业评判的。

建议借此次修法，能充分考虑PPP项目采购的特殊性，既要把PPP项目采购装进法律之中，规范操作，又要充分考虑PPP项目采购与传统项目采购的不同，在规则的适用上要有特殊的安排，在新的《政府采购法》中体现出来。